Nos
últimos dias nossos clientes receberam notificações da Anvisa, cobrando a TFVS
(ANVISA) referente ao código 212-7, do Anexo I, da RDC 222/2006, correspondente
ao item 2.2. do Anexo II da Lei 9.782/99.
Destacamos
que os valores do Anexo II da Lei 9.782/99 foram atualizados pela taxa SELIC. Essa atualização ocorreu
mediante Portaria Interministerial n.º
Inicialmente,
muitas empresas do setor não compreenderam o motivo da cobrança. Isto, porque, no
ato de notificação dos produtos grau 1, o sistema da ANVISA emitida um boleto
de pagamento com a informação de “isento”. Portanto, considerado que a
notificação “era isenta de pagamento de TFVS”, os valores cobrados nas
notificações, à primeira vista, seriam ilegais.
Pois,
bem. O assunto é complexo e depende de interpelação da legislação para
compreensão das razões dessa cobrança repentina.
Legalidade da Cobrança
da TFVS “Isenção de Registro de Cosméticos”
A
Lei 9.782/99 instituiu a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária - TFVS.
Essa taxa é devida por pessoas físicas e jurídicas que exercem atividades
de fabricação, distribuição e venda de produtos que envolvam risco à saúde
pública (listados no art. 8º da mesma lei).
O
fato gerador da TFVS está listado no Anexo II da Lei 9.782/99. No item 2.1 há o
fato gerador “Registro de Cosméticos”. No próximo item da tabela
consta como fato gerador a “Alteração, inclusão e isenção de registro de
cosméticos”.
Não
há na lista do Anexo II o fato gerador “Notificação de
Cosméticos”. Em vista disso, a ANVISA editou algumas resoluções (RDC)
estabelecendo os critérios para registro de produtos e os procedimentos para
notificação de produtos que não são passíveis de registro (isentos
de registro).
Por
se tratar de questão tributária, a falta do fato gerador “Notificação
de Cosméticos” na lista do Anexo II, coloca esse procedimento dentro
que o Direito Tributário chama de âmbito da “não incidência”. Isso
significa que a norma (Lei 9.782/99) não alcança o procedimento
de notificação de cosméticos. Portanto, sob o ato de Notificação de
Produtos Grau 1 não incide a TFVS.
A
RDC 335/99 estabeleceu em seu art. 1º que o controle sanitário de produtos de
Grau 1 serão realizados por meio de Notificação.
A
RDC 222/2006 estabeleceu novos critérios para a Notificação de produtos Grau
1.
Na
prática, todos os produtos Grau 1 devem ser notificados e os produtos Grau 2 ou
acima, devem ser registrados.
Considerando
que os valores das taxas, listados no Anexo II da Lei 9.782/99 são muito altos,
o governo federal editou lei possibilitando a concessão de descontos com base
no porte da empresa. Esses descontos foram previstos na RDC 222/2006, que
estabelece prazos e documentos para comprovação do porte da empresa. A falta de
informação automaticamente classifica a empresa como Grande do Grupo I, onde
não se aplica descontos.
Apenas
com base nas RDCs, as empresas de fabricação e comercialização de produtos de
cosméticos, ao pretender iniciar a fabricação de um produto Grau 1, realizada a
respectiva Notificação. Ao final da Notificação, há um campo para emissão do
boleto (Guia de Recolhimento Único - GRU), para pagamento da TFVS.
Considerando
que a GRU para Notificação sempre informava que a taxa era isenta e que o fato
gerador é ZERO, criou-se a percepção que para fabricação e comercialização de
produtos de cosméticos Grau 1 não haveria necessidade de pagar taxas. Em
relação à Notificação esse pensamento está correto. No entanto, poucas
empresas geravam a GRU para pagamento da TFVS cod. 212-7 RDC 222/2006,
em razão da Isenção de Registro de Cosméticos.
Com
isso, a ANVISA identificou que nos últimos 5 anos muitas empresas que
Notificaram seus cosméticos Grau 1 não pagaram a TFVS pela Isenção de Registro
de Cosméticos, que é um fato gerador previsto na Lei 9.782/99.
Assim,
entendemos que a TFVS de fato gerador “Isenção de Registro de Cosméticos”,
código 212-7, do Anexo I, da RDC 222/2006, correspondente ao item 2.2. do Anexo
II da Lei 9.782/99, é devida pelas
empresas que notificaram seus produtos Grau 1.
Decadência da Cobrança
A
norma tributária autoriza a ANVISA a cobrar os tributos não pagos dentro do
prazo de 5 dias contados da data do fato gerador. Então, a ANVISA identificou
cada produto Notificado nos últimos 5 anos e cobrou de cada empresa o valor da
TFVS pela Isenção de Registro, corrigido pela SELIC.
O Código
Tributário Nacional autoriza a ANVISA a cobrar os tributos não pagos dentro do
prazo de 5 dias contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento (cobrança) poderia ter sido efetuada. Se a data do fato
gerador foi 01/07/2010, o prazo de 5 anos começa a contar desde 1º de janeiro
de 2011.
Isso
significa que no período de 01.2011 a 01.2016 a Anvisa pode cobrar as TFVS não
pagas, contando o prazo de 5 anos da data do lançamento do crédito tributário
(quando apurou os débito e emitiu a notificação). Se um crédito foi apurado em
06.2015, então a Anvisa pode cobrar os valores em atraso desde 06.2010. Ou
seja, ela tem 5 anos para cobrar os últimos 5 anos contados da data do
lançamento do crédito tributário.
Destacamos
que a Lei 9.430/96, que trata da cobrança de tributos em atraso, autoriza a
ANVISA a cobrar as TFVS, não pagas, com aplicação de multa (50% a 150%),
corrigida pela SELIC e com acréscimo de juros de 1% a.m.
Nas
notificações enviadas pela Anvisa, é possível verificar no extrato da multa (na
parte superior da página do boleto) que a ANVISA está cobrando apenas a
correção monetária pela SELIC (até o dia 30/11/2015).
Legalidade da Portaria
Interministerial – Atualização das TFVS
O
art. 97 do CTN dispõe que apenas a lei pode instituir e majorar tributos. O §
2º prescreve que não constitui majoração
de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
Com
isso, a atualização monetária de tributo é ato previsto na lei e pode ser
realizado pelo Poder Executivo, sem edição de lei.
No
entanto, o STF tem entendido que quando a atualização monetária ultrapassa os
percentuais dos índices de inflação, essa alteração é considerada majoração e
passa a depender de lei.
No
caso da Portaria Interministerial, a Anvisa foi autorizada a atualizar as TFVS,
mas não previu qual o índice deveria ter sido utilizado.
O
STF já decidiu em casos relativos à atualização da base de cálculo do IPTU que
o índice devido é o IPCA, pois ele é o índice adequado para compor as perdas
inflacionárias.
Com
isso, vejo poucas chances de questionar a Portaria Interministerial, mas há
grandes chances de questionar o índice utilizado pela Anvisa, possibilitando a
alteração da correção pelo índice do IPCA.
Competência da Anvisa
para cobrar o tributo
Além
da criação da taxa de fiscalização de vigilância sanitária, a Lei 9.782/99, no
inciso VI, do art. 7º atribuiu à Anvisa a capacidade de arrecadar a TFVS.
A
competência para instituir o tributo é da União Federal e foi exercida pela Lei
Federal 9.782/99. E é uma competência intransferível.
Porém,
a capacidade de arrecadar pode ser transferida. E assim foi feito pela União,
no inciso VI, do art. 7º.
Diante
do exposto, entendemos que a TFVS do código 212-7 é devida para as empresas que
Notificaram produtos de Cosméticos de risco Grau 1, infelizmente. Sendo
possível recorrer apenas contra: (a) o enquadramento de cada empresa, feito
pela ANVISA durante os últimos 5 anos; (b) o índice de correção (SELIC); (c)
decadência de TFVS.
Há
casos em que estamos recorrendo do enquadramento e que a multa será
reduzida em até 90%, tendo em vista o desconto da RDC 222/2006 e a Medida
Provisória 2.190-34 de 2001, ainda que a empresa não tenha fornecido os
documentos comprobatórios do porte nas datas previstas na RDC 222/2006.
Em
alguns casos a ANVISA enquadrou empresas no Grupo I (Empresa de Grande Porte)
quando da Notificação da maioria dos produtos fabricados ou
comercializados, gerando um valor absurdo., pois a TFVS está sendo cobrada sem
desconto.
Para
tanto, deve ser feita uma impugnação à notificação, endereçada à ANVISA. Da
decisão da impugnação, caberá recurso ao órgão de julgamento de primeira
instância na ANVISA. Da decisão desse órgão, caberá recurso ao
Conselho de Contribuintes Federais - CARF, que é o órgão de segunda instância.
Durante
a análise da impugnação e dos recursos, a cobrança dos valores
da Notificação ficará suspensa.
Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos.