Oportunidade de Recuperação de Crédito Tributário - Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS

As empresas contribuintes dos tributos PIS e COFINS, seja no regime tributário do Lucro Real ou do Lucro Presumido, tem a oportunidade de recuperar créditos de pagamentos indevidos desses tributos nos últimos 5 anos.

O PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento dessas empresas, mais precisamente sobre o resultado da venda de mercadorias e serviços. Também, sobre a venda de mercadorias incide ICMS. Assim, considerando que o ICMS que não é receita de vendas, ele está indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, não deveria ser tributado pelas contribuições federais, vez que o ICMS é repassado para o Estado, não integrando o patrimônio do contribuinte. 

Na prática, o cálculo do ICMS é feito "por dentro". Então, em uma operação mercantil de R$100.000,00, com alíquota de ICMS de 18%, o ICMS corresponderá ao valor de R$21.951,22. Considerando que o PIS/COFINS incidem sobre o faturamento de R$100.000,00, essas contribuições, também incidem sobre os R$21.951,22 que correspondem ao ICMS, que não é receita da empresa. Assim, um o contribuinte enquadrado no regime do Lucro Real, pagará ao governo federal, neste exemplo, a quantia de R$2.030,49 correspondente ao PIS/COFINS incidentes sobre o valor do ICMS. Essa empresa poderá recuperar aproximadamente R$165.000,00 de tributos pagos indevidamente nos últimos cinco anos. Destacamos que os valores são atualizados pela SELIC.

  

No dia 09/03/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento do Recurso Ex- traordinário (RE) 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (com efeito para todos os contribuintes), para analisar a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 

  

Cinco ministros do STF votaram no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo das Contribuições ao PIS e COFINS, sob o argumento de que o valor do referido imposto não representa faturamento, mas um mero ingresso contábil que será repassado ao Estado. Dois ministros votaram contra a tese dos contribuintes, entendendo que o ICMS integra o conceito de faturamento, tendo em vista compor o valor final da venda de mercadorias.

  

Ainda falta o voto de dois ministros, M. Gilmar Mendes e Celso de Melo, que irão se manifestar na próxima quarta-feira, 15/03/17. Em 2014, esses dois ministros votaram, respectivamente, de forma desfavorável e favorável aos interesses dos contribuintes quando do julgamento do RE 240.785/ MG.  

Com isso, espera-se, na próxima quarta-feira, um placar de 6x4 favorável para os contribuinte. No entanto, o STF deverá modular os efeitos da decisão, autorizando que apenas os contribuintes que ajuizaram ação judicial tenham direito a ter a restituição do que foi pago indevidamente nos últimos 5 anos.

Portanto, diante desse cenário, o escritório Thiago Ribeiro Advogados aconselha que sejam ajuizadas ações pleiteando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos, tendo em vista o risco elevado de modulação dos efeitos da decisão. Nesse sentido, nos colocamos a disposição para debater e definir a melhor estratégia na escolha, ajuizamento e condução da medida judicial, bem como restituição dos valores indevidamente recolhidos.

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Cobrança de Taxa de Fiscalização da Vigilância Sanitária de "Isenção de Registro de Cosméticos - ANVISA

Nos últimos dias nossos clientes receberam notificações da Anvisa, cobrando a TFVS (ANVISA) referente ao código 212-7, do Anexo I, da RDC 222/2006, correspondente ao item 2.2. do Anexo II da Lei 9.782/99.

Destacamos que os valores do Anexo II da Lei 9.782/99 foram atualizados pela taxa SELIC. Essa atualização ocorreu mediante Portaria Interministerial n.º º 701, de 31 de agosto de 2015, emitida em decorrência do artigo 14, inciso V, da Medida Provisória 685, de 21 de julho de 2015, e do Decreto 8.510/15, de 31 de agosto de 2015.

Inicialmente, muitas empresas do setor não compreenderam o motivo da cobrança. Isto, porque, no ato de notificação dos produtos grau 1, o sistema da ANVISA emitida um boleto de pagamento com a informação de “isento”. Portanto, considerado que a notificação “era isenta de pagamento de TFVS”, os valores cobrados nas notificações, à primeira vista, seriam ilegais.

Pois, bem. O assunto é complexo e depende de interpelação da legislação para compreensão das razões dessa cobrança repentina.

Legalidade da Cobrança da TFVS “Isenção de Registro de Cosméticos”

A Lei 9.782/99 instituiu a Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária - TFVS. Essa taxa é devida por pessoas físicas e jurídicas que exercem atividades de fabricação, distribuição e venda de produtos que envolvam risco à saúde pública (listados no art. 8º da mesma lei).

O fato gerador da TFVS está listado no Anexo II da Lei 9.782/99. No item 2.1 há o fato gerador “Registro de Cosméticos”.  No próximo item da tabela consta como fato gerador a “Alteração, inclusão e isenção de registro de cosméticos”. 

Não há na lista do Anexo II o fato gerador “Notificação de Cosméticos”. Em vista disso, a ANVISA editou algumas resoluções (RDC) estabelecendo os critérios para registro de produtos e os procedimentos para notificação de produtos que não são passíveis de registro (isentos de registro).

Por se tratar de questão tributária, a falta do fato gerador “Notificação de Cosméticos” na lista do Anexo II, coloca esse procedimento dentro que o Direito Tributário chama de âmbito da “não incidência”. Isso significa que a norma (Lei 9.782/99) não alcança o procedimento de notificação de cosméticos. Portanto, sob o ato de Notificação de Produtos Grau 1 não incide a TFVS.

A RDC 335/99 estabeleceu em seu art. 1º que o controle sanitário de produtos de Grau 1 serão realizados por meio de Notificação.

A RDC 222/2006 estabeleceu novos critérios para a Notificação de produtos Grau 1. 

Na prática, todos os produtos Grau 1 devem ser notificados e os produtos Grau 2 ou acima, devem ser registrados. 

Considerando que os valores das taxas, listados no Anexo II da Lei 9.782/99 são muito altos, o governo federal editou lei possibilitando a concessão de descontos com base no porte da empresa. Esses descontos foram previstos na RDC 222/2006, que estabelece prazos e documentos para comprovação do porte da empresa. A falta de informação automaticamente classifica a empresa como Grande do Grupo I, onde não se aplica descontos. 

Apenas com base nas RDCs, as empresas de fabricação e comercialização de produtos de cosméticos, ao pretender iniciar a fabricação de um produto Grau 1, realizada a respectiva Notificação. Ao final da Notificação, há um campo para emissão do boleto (Guia de Recolhimento Único - GRU), para pagamento da TFVS.

Considerando que a GRU para Notificação sempre informava que a taxa era isenta e que o fato gerador é ZERO, criou-se a percepção que para fabricação e comercialização de produtos de cosméticos Grau 1 não haveria necessidade de pagar taxas. Em relação à Notificação esse pensamento está correto. No entanto, poucas empresas geravam a GRU para pagamento da TFVS cod. 212-7 RDC 222/2006, em razão da Isenção de Registro de Cosméticos.

Com isso, a ANVISA identificou que nos últimos 5 anos muitas empresas que Notificaram seus cosméticos Grau 1 não pagaram a TFVS pela Isenção de Registro de Cosméticos, que é um fato gerador previsto na Lei 9.782/99. 

Assim, entendemos que a TFVS de fato gerador “Isenção de Registro de Cosméticos”, código 212-7, do Anexo I, da RDC 222/2006, correspondente ao item 2.2. do Anexo II da Lei 9.782/99, é devida pelas empresas que notificaram seus produtos Grau 1.

Decadência da Cobrança

A norma tributária autoriza a ANVISA a cobrar os tributos não pagos dentro do prazo de 5 dias contados da data do fato gerador. Então, a ANVISA identificou cada produto Notificado nos últimos 5 anos e cobrou de cada empresa o valor da TFVS pela Isenção de Registro, corrigido pela SELIC. 

O Código Tributário Nacional autoriza a ANVISA a cobrar os tributos não pagos dentro do prazo de 5 dias contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento (cobrança) poderia ter sido efetuada. Se a data do fato gerador foi 01/07/2010, o prazo de 5 anos começa a contar desde 1º de janeiro de 2011. 

Isso significa que no período de 01.2011 a 01.2016 a Anvisa pode cobrar as TFVS não pagas, contando o prazo de 5 anos da data do lançamento do crédito tributário (quando apurou os débito e emitiu a notificação). Se um crédito foi apurado em 06.2015, então a Anvisa pode cobrar os valores em atraso desde 06.2010. Ou seja, ela tem 5 anos para cobrar os últimos 5 anos contados da data do lançamento do crédito tributário.

Destacamos que a Lei 9.430/96, que trata da cobrança de tributos em atraso, autoriza a ANVISA a cobrar as TFVS, não pagas, com aplicação de multa (50% a 150%), corrigida pela SELIC e com acréscimo de juros de 1% a.m.

Nas notificações enviadas pela Anvisa, é possível verificar no extrato da multa (na parte superior da página do boleto) que a ANVISA está cobrando apenas a correção monetária pela SELIC (até o dia 30/11/2015).

Legalidade da Portaria Interministerial – Atualização das TFVS

O art. 97 do CTN dispõe que apenas a lei pode instituir e majorar tributos. O § 2º prescreve que não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

Com isso, a atualização monetária de tributo é ato previsto na lei e pode ser realizado pelo Poder Executivo, sem edição de lei.

No entanto, o STF tem entendido que quando a atualização monetária ultrapassa os percentuais dos índices de inflação, essa alteração é considerada majoração e passa a depender de lei.

No caso da Portaria Interministerial, a Anvisa foi autorizada a atualizar as TFVS, mas não previu qual o índice deveria ter sido utilizado.

O STF já decidiu em casos relativos à atualização da base de cálculo do IPTU que o índice devido é o IPCA, pois ele é o índice adequado para compor as perdas inflacionárias.

Com isso, vejo poucas chances de questionar a Portaria Interministerial, mas há grandes chances de questionar o índice utilizado pela Anvisa, possibilitando a alteração da correção pelo índice do IPCA.

Competência da Anvisa para cobrar o tributo

Além da criação da taxa de fiscalização de vigilância sanitária, a Lei 9.782/99, no inciso VI, do art. 7º atribuiu à Anvisa a capacidade de arrecadar a TFVS.

A competência para instituir o tributo é da União Federal e foi exercida pela Lei Federal 9.782/99. E é uma competência intransferível.

Porém, a capacidade de arrecadar pode ser transferida. E assim foi feito pela União, no inciso VI, do art. 7º.

Diante do exposto, entendemos que a TFVS do código 212-7 é devida para as empresas que Notificaram produtos de Cosméticos de risco Grau 1, infelizmente. Sendo possível recorrer apenas contra: (a) o enquadramento de cada empresa, feito pela ANVISA durante os últimos 5 anos; (b) o índice de correção (SELIC); (c) decadência de TFVS.

Há casos em que estamos recorrendo do enquadramento e que a multa será reduzida em até 90%, tendo em vista o desconto da RDC 222/2006 e a Medida Provisória 2.190-34 de 2001, ainda que a empresa não tenha fornecido os documentos comprobatórios do porte nas datas previstas na RDC 222/2006.

Em alguns casos a ANVISA enquadrou empresas no Grupo I (Empresa de Grande Porte) quando da Notificação da maioria dos produtos fabricados ou comercializados, gerando um valor absurdo., pois a TFVS está sendo cobrada sem desconto.

Para tanto, deve ser feita uma impugnação à notificação, endereçada à ANVISA. Da decisão da impugnação, caberá recurso ao órgão de julgamento de primeira instância na ANVISA. Da decisão desse órgão, caberá recurso ao Conselho de Contribuintes Federais - CARF, que é o órgão de segunda instância.

Durante a análise da impugnação e dos recursos, a cobrança dos valores da Notificação ficará suspensa. 

Estamos à disposição para quaisquer esclarecimentos.